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《九民纪要》后再看增信措施

2020-05-31 188 法务合规部——吕寒

增信措施,简单讲即信用增进方式,由债务人或第三人向债权人提供,给予债权人额外的保障,降低违约风险,在现代信贷wellbet中几乎成了交易结构中的常态性安排。增信措施的实现,鲜少有提供者自愿履约,大都需要经过国家有权wellbet(司法wellbet、仲裁wellbet)裁决。这些裁决,能够对当初选择、审查的增信措施进行检验,又反过来对其形成一定的经验指导。

2019年11月14日,最高院发布《全国法院民商事审判wellbet手机纪要》(以下简称《九民纪要》),对公司、合同、担保、wellbet、破产等民商事案件审理中存在前沿、疑难争议问题进行了裁判思路的统一,特别是使得有法官自由裁量空间的那些审判具有可预期性。鉴于此,本文旨在同大家分享《九民纪要》中几点增信措施的内容,以期为选择、审查增信措施提供一定的参考之用。


一、让与担保或成为增信措施较优之选

【纪要内容】

《九民纪要》第71条【让与担保】

债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,官网法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,官网法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,官网法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,官网法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,官网法院亦应依法予以支持。

【分析解读】

让与担保,是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利转移于债权人,若债务清偿,标的物应返还于债务人或者第三人;若债务未履行,担保权人可就该标的物受偿的一种非典型担保方式。

由于让与担保是由当事人通过合同创设的担保物权,法律对其没有明确的规定,各法院对让与担保案件的裁判意见并不统一,争论焦点集中围绕在让与担保是否具有物权效力之上,直至最高院审理的(2018)最高法民终119号、(2019)最高法民终133号案件的出现,倾向于认可让与担保物权效力的裁判思路逐渐显现。最终《九民纪要》的出台,明确了法院认可的让与担保的特征,在肯定让与担保合同效力的同时,进一步肯定让与担保可以优先受偿,这也使得让与担保的适用范围呈逐步扩大之势。

结合《九民纪要》的规定,在选择让与担保这一增信措施时需从以下几个方面把握:

1、对于仅有合同的约定,并无实际的财产转让行为,即《九民纪要》第71条第1款,法院认可合同有效,若债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权,但此条并没有规定债权人可以就财产拍卖、变卖、折价优先受偿,此时的债权人同其他一般债权人并无差别,对债权的实现处于同一顺位;

2、对于已经将财产实际转让于债权人名下的让与担保,即第71条第2款,债务人到期没有清偿债务,债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,官网法院依法予以支持。法定担保物权(如抵押权)的效力,简单而言,因登记而公示,对抗第三人,从而享有优先受偿权。让与担保关系中的财产所有权已通过公示方式转让至债权人名下,即外观上已经具备对抗第三人的物权效力,故官网法院认可债权人可以就担保物优先受偿。此情形下,债权人对担保物享有的并不是物权,而是对担保物依法处置所得的优先受偿权。

3、无论有无实际财产转让行为,若债务人到期没有清偿债务,法院对债权人请求财产直接归其所有的诉求都不会予以支持。这里可以参照“流质、流押”条款规定理解,物权法第186、211条禁止抵押权人、质权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产、质押财产归债权人所有。法律禁止“流押、流质”的目的是为了保护债务人,避免其因一时的急迫而受制于债权人,担保物价值不能公允体现。

综上,不考虑其他因素,就保障力度而言,较之以前的“王者”-抵押,《九民纪要》认可的让与担保方式或成为债权人较优之选,毕竟财产已登记在自己名下,没有比这还能让人安心的了。


二、差额补足或认定为保证

【纪要内容】

《九民纪要》第91条【增信文件的性质】

信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,官网法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

第90条【劣后级受益人的责任承担】

信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别,约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额,在信托到期后,劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务,优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的,官网法院依法予以支持。

 【分析解读】

《九民纪要》第91条中的差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信措施,都属于非典型担保,作为传统担保措施的补充,应用于各种wellbet交易结构。根据该条的规定,无论这些增信措施称之为什么,如果内容符合法律关于保证的规定,都会认定为保证,反之,则承认其独立性,义务人根据实际承诺的内容承担相应责任。那么,在选择适用这些增信措施时应注意将其与保证进行区分。

还是从法律本身出发,《担保法》第6条规定“保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“保证具有从属性,保证的前提是存在主债权债务关系,债务人对债权人有明确的支付义务,所以,“独立承诺”的内容若符合法律关于保证的规定,是为具有确定支付义务的主债权提供增信,那这种“独立承诺”实际上即为保证。

以项目收益债为例,项目收益债,是以项目建成后运营收益作为主要偿债来源的一种wellbet债券,该类债券的创新性在于将差额补偿作为债券必备的增信措施。具体看“16宁棚改项目债01”,由湖北省wellbet担保集团有限责任公司和重庆进出口信用担保有限公司联合提供差额补偿,各自同意承担该债券差额补偿人50%的比例,即债券存续期内每期债券偿债资金专户内余额不足以支付本期债券当期本息时,差额补偿人保证无条件按偿债资金专户余额与每期应付本期债券本息差额部分的50%承担差额补偿责任。

对照法律有关保证的规定,项目收益债中的债券发行人为债务人,债券持有者为债权人,发行人有确定的支付义务,即按约定向债券持有人支付债券本息,当发行人无法按时支付债券本息,即债券偿债资金专户内余额不足以支付本息时,差额补偿人应承担相应责任。结合《九民纪要》第91条定,这里的差额补偿应被认定为保证,差额补偿责任实质上是对债权人承担债务到期后的保证责任。

再以资产证券化产品为例,比方以风景区的门票收入为基础资产设计产品发行专项计划,景区门票收入形成的现金流可多可少,基础资产到底产生多少收费是不确定的,基础资产的债务人不存在确定的支付义务,甚至在此收费权项目中不存在明确的债务人。如该景区门票收益权ABS中的原始受益人预为该专项计划的回款提供增信,也只能是提供差额补偿,无法提供保证;这里的差额补偿义务属于明确的支付义务,若还想为此专项计划进一步提供增信,可选择对原始权益人的差额补偿义务提供连带责任保证或其他增信措施。具体看“华侨城欢乐谷ABS”,该专项计划增信措施设计差额支付承诺、保证等,华侨城集团作为保证人,对原始权益人的差额支付承诺提供不可撤销的连带责任保证担保,而不能直接对此专项计划提供保证。

《九民纪要》第90条的规定,同样反映出差额补足和保证的认定思路。优先和劣后是资产证券化产品中常用的内部增信方式,用结构化安排来增级。由于禁止刚性兑付,资产证券化产品不会向优先级受益人分配固定收益,因此优先级受益人的权益可以由劣后级受益人的差额补足承诺来保障和实现,而不能由劣后受益人提供保证。

综上所述,选择差额补足、代为履行到期回购义务等类似承诺文件作为增信措施,以回避保证,不管出于何种目的,亦不能仅凭改变字眼,仍需把握增信措施的实质。

 

三、对外担保必须审查内部决议,章程或仍涉及实质审

【纪要内容】

《九民纪要》第17条【违反《公司法》第16条构成越权代表】

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司wellbet的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,官网法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

 【分析解读】

违反《公司法》第16条,未经公司内部决议对外提供的担保是否有效,司法实践中意见不一,主要有以下几种观点:1.《公司法》第16条是公司内部管理规范,债权人没有义务审查其内部决议,公司应根据担保合同承担担保责任;2.《公司法》第16条是效力性强制规定,债权人有审查公司内部决议的义务,否则公司不应承担担保责任;3.《公司法》第16条只是管理性强制规定,违反该规定不影响担保合同效力;4.法人是公司的wellbet,法人的意思对外代表公司的意思,不能仅凭《公司法》第16条,还需结合《合同法》的规定来认定。

《九民纪要》的出台,终于结束了上述由来已久的争论,明确规定公司对外担保必须有其内部决议,要求债权人在接受公司担保时,应对公司对外担保的内部决议进行审查。那么债权人究竟须尽怎样的审查义务呢?

 【纪要内容】

《九民纪要》第18条【善意的认定】

前条所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议wellbet作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席手机的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议wellbet作出规定,也无论章程规定决议wellbet为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议wellbet有明确规定的除外。

债权人对公司wellbet决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以wellbet决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,官网法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

 【分析解读】

根据该条的规定,债权人审查公司对外担保的内部决议遵循以下规则:为公司股东或实际控制人提供关联担保的,债权人须审查其股东(大)会决议,而为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保的,债权人只须审查股东(大)会决议或董事会决议,两者有其一即可。单看至此,似乎债权人是不需要看章程的,考虑到债权人无法得知公司对非关联担保的内部程序,只须债权人审查“两会”其中之一即可。但细看规定似乎又不是这样,债权人的善意认定与公司章程紧密相连。

对于关联担保,需确认在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席手机的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定;对于非关联担保,需确认同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议wellbet有明确规定的除外。这些需确认的内容,构成《九民纪要》第18条的善意判断标准,终究还是要从公司章程中得知。这里笔者存有疑惑,既然债权人会看到公司章程,又怎么会看不到公司对外担保到底是由董事会还是股东(大)会决策,那既然能看到又如何主张此部分的善意呢?这不也正好成为“公司能够证明债权人明知公司章程对决议wellbet有明确规定的”除外情形吗?

综上所述,对外担保内部决议的形式审查,不是完全意义上的形式审查,对公司章程仍然需要进行仔细审阅。而以前可能更为关注的“决议是法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实等”事由,已不再是债权人履行内部决议一般性审查义务之列了。

 

四、结语

《九民纪要》不是司法解释,亦不能作为裁判依据直接援引,但是其统一的裁判思路值得我们在选择和审查增信措施时予以借鉴。《九民纪要》关于增信措施的规定不限于本文的内容,本文仅选择以上几点来同大家分享,希望能起一定指引之用。

 

法条链接:

《物权法》

第186条 【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第211条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

 

《项目收益债券管理暂行办法》

第2条 【基本概念】本办法所称的项目收益债券,是由项目实施主体或其实际控制人发行的,与特定项目相联系的,债券募集资金用于特定项目的投资与建设,债券的本息偿还资金完全或主要来源于项目建成后运营收益的wellbet债券。

第29条【增信措施】项目收益债券应设置差额补偿机制,债券存续期内每期偿债资金专户内账户余额在当期还本付息日前 20 个wellbet日不足以支付本期债券当期本息时,差额补偿人按约定在 5 个wellbet日内补足偿债资金专户余额与应付债券本息的差额部分。

第31条【担保措施】在设置完善的差额补偿机制基础上,项目收益债券也可以同时增加外部担保,对项目收益债券还本付息提供无条件不可撤销连带责任保证担保。当偿债资金专户内的余额无法足额还本付息、差额补偿人也无法按时补足差额时,由担保人在还本付息日前 10 个wellbet日将差额部分划入偿债资金专户。

 

《公司法》第16条 【公司担保】公司向其他wellbet投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席手机的其他股东所持表决权的过半数通过。

 

《合同法》第50条【越权代表】 法人或者其他wellbet的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

 

案例链接:

1、修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土(集团)有限公司合同纠纷案((2018)最高法民终119号)

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=de6bb198c68e4b539940a9d601141e90

 

2、黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案((2019)最高法民终133号)

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e020d77bb31a48c498dcaa6f00c9c921

 

文章作者:法务合规部——吕寒


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